O Núcleo de Prática Jurídica (NPJ) da Escola de Direito do Rio de Janeiro da FGV (Direito Rio) protocolou, no último dia 18 de outubro, memorial de amicus curiae perante o Supremo Tribunal Federal (STF) nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.958, que trata da cobrança do ICMS nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados. A petição foi apresentada em representação judicial da Associação Comercial do Rio de Janeiro (ACRJ).
A ADI discute a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 106/2017, que regula a cobrança do ICMS na comercialização de bens e mercadorias digitais por meio de transferência eletrônica de dados. A ação também objetiva a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 2º, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96, para afastar qualquer possibilidade de incidência do ICMS sobre operações com software. O processo tramita sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia e foi proposto pela Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (BRASSCOM).
Supervisionada pelo Professor Gustavo Fossati, a Clínica que deu origem ao trabalho contou com a participação de dez alunos e alunas da graduação.
“Os alunos e alunas participaram intensamente do trabalho, desde a discussão do tema até a redação propriamente da petição de amicus curiae, contribuindo efetivamente para a construção dos argumentos e para a qualidade do trabalho entregue”, explica o Professor.
“A discussão envolve um dos temas centrais e atuais da tributação da economia digital. Nossa equipe concluiu que o Convênio viola a competência do legislador complementar para a definição dos contribuintes do imposto e para a fixação da responsabilidade tributária pelo seu recolhimento.
O processamento e armazenamento de dados (cloud computing) e a disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdo de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, não pressupõem circulação de mercadoria, não se sujeitando ao ICMS.
O licenciamento ou cessão de direitos de uso de software escapa do campo de incidência do ICMS. A pretensão do CONFAZ vai muito além de apenas adequar a legislação do ICMS às inovações tecnológicas, pois viola a competência dos Municípios para tributar estas operações com o ISS, distorcendo os conceitos destes “novos” negócios jurídicos entabulados na economia digital e, por fim, gerando o nefasto efeito da bitributação, visto que as operações almejadas já são tributadas pelo ISS.
Por fim, enquanto não for criado um IVA no Brasil, substituindo os atuais impostos sobre o consumo e as atuais contribuições sobre a receita, persistirão os problemas inerentes à guerra fiscal entre os entes da Federação. Além disso, determinadas prestações, como é o caso do licenciamento de software, não estarão sujeitas nem ao ICMS – porque não implicam circulação de mercadoria – e, a rigor, nem ao ISS – porque, em essência, também não configuram prestação de serviço stricto sensu”, argumenta Gustavo Fossati.
O Professor André Mendes, Coordenador do NPJ, ressalta a importância do tema no atual contexto econômico. “Tributação do comércio eletrônico de software é tema relevante para a discussão sobre carga tributária no país”, afirma o Professor. “Portanto, é muito importante que uma entidade como a Associação Comercial do Rio de Janeiro (ACRJ) possa colaborar com esse debate público”, completa André Mendes.
A elaboração do memorial contou com a participação dos seguintes alunos e alunas: Alexandre Magalhães Blois, Bruna Diniz Franqueira, Clara Leitão de Almeida, Eduardo Dias Garcia, Gustavo Souza Veiga de Paula, Lily Borges Santos Castilho, Raphael Ferreira Mansur, Thiago Seidi Suguimoto, Victor Bello Accioly, Victor Hugo Corrêa Rodrigues.
O que é Amicus Curiae?
Do latim, amicus curiae significa “amigo da corte” e possibilita a entidades de representatividade nacional opinar no julgamento de causas relevantes no âmbito do STF, ampliando e qualificando o debate em torno delas.